Die markenmäßige Benutzung

1. The much discussed concept of »using a sign as a mark« has not become dispensable by the doctrine of the functions of a trade mark. The doctrine rather presupposes a concept like this, without however being capable to provide the criteria to decide whether a sign is used as a mark or not. 2. The concept of using a sign as a mark is necessary to describe both the use of a sign that creates a right to it and the genuine use of a trade mark. It is also needed to separate the use of a sign as a mark from the use of a sign as a firm and as a title of an intellectual work. At last we need this concept to define the scope of the cases infringing a trade mark and therefore the restrictions on the rights of its proprietor. 3. Trademarks, company names and titles of an intellectual work are referring signs. Like proper names they can be used in human communication in different ways: referential in order to refer together with demonstrative hints to concrete objects or attributive in order to speak of the referred objects by virtue of the meaning of the sign that has been introduced by its proprietor. 4. The use of a protected sign is not infringing, if and only if an identical or similar sign refers attributively to the objects that are protected or a well-known sign has become well-known for. 5. In these cases the protected sign is used in its correct way, so that neither a confusion of the referred objects can occur nor a transfer of the distinctive character or the reputation of the sign is possible. The communication between the proprietor of the sign and the consumers will not be disturbed. For that reason this way of using a protected sign cannot be detrimental to its functions. Die intensiv geführte Diskussion um den Begriff der markenmäßigen Benutzung im Markenrecht ist durch die vom EuGH adoptierte Lehre von den Funktionen der Marke nicht überflüssig geworden. Die Funktionenlehre setzt ihn vielmehr voraus, ohne allerdings die Kriterien angeben zu können, wann ein Zeichen als Marke benutzt wird. Man benötigt den Begriff der markenmäßigen Benutzung, um die rechtsbegründende und rechtserhaltende Benutzung zu umschreiben, eine Abgrenzung zum firmenmäßigen und titelmäßigen Gebrauch zu finden, den Anwendungsbereich der Verletzungstatbestände anzugeben und damit als Schranke für das Markenrecht zu dienen. Der vorliegende Beitrag entwickelt einen Benutzungsbegriff und stellt ihn zur Diskussion, der diese Forderungen erfüllt und ohne Rückgriff auf die Funktionenlehre auskommt. Dazu wird ein Ansatz gewählt, der zwischen verschiedenen Arten der Verwendung referierender Zeichen, wozu Marken und geschäftliche Bezeichnungen gehören, unterscheidet. Wie Eigennamen können sie auf verschiedene Weise in der menschlichen Kommunikation eingesetzt werden: referentiell, um zusammen mit Zeigegesten oder sonstigen demonstrativen Hinweisen auf konkrete Objekte zu zeigen, oder attributiv, um kraft der vom Zeicheninhaber eingeführten Bedeutung des Zeichens über die damit verknüpften Objekte zu sprechen. Als praxistauglicher Test, welche Art der Zeichenverwendung im Einzelfall vorliegt, wird vorgeschlagen, im Verletzungsfall die Aussage, die der Zeichenverwender unter Verwendung des angegriffenen Zeichens macht, explizit zu formulieren. Stellt sich bei diesem Test heraus, dass das mit dem geschützten Zeichen identische oder ähnliche Zeichen attributiv genau auf die Objekte Bezug nimmt, für die das Zeichen Schutz genießt, wird dieses Zeichen nicht rechtsverletzend benutzt. Ist das geschützte Zeichen bekannt, ist die Verwendung des angegriffenen Zeichens auch dann nicht rechtsverletzend, wenn es referentiell auf konkrete Objekte Bezug nimmt, für die das bekannte Zeichen Bekanntheit erlangt hat. In diesen Fällen wird nämlich das geschützte Zeichen richtig verwendet, so dass es weder zu einer Verwechslung der Referenzobjekte noch zu einem Transfer der Wertschätzung oder Unterscheidungskraft eines bekannten Ze